Los programas de compliance en las empresas de la industria de la moda.

La gestión adecuada del riesgo empresarial requiere que las Organizaciones tengan protocolos, políticas y procedimientos para identificar, prevenir y mitigar potenciales riesgos legales, cuya única manera de acceder a atenuar o eximir su responsabilidad penal o administrativa; obligación que las empresas de la industria de la moda no están exentas de cumplir e implementar. En el presente artículo, se relata la importancia de establecer dichos programas normativos mediante el análisis de algunos fallos proferidos por tribunales penales y administrativos.

De la Teoría de la Ficción de Savigny a la Teoría de la Realidad de Gierke. Si para el primero era imposible llevar a la práctica la igualdad de trato entre personas físicas y personas jurídicas sin transgredir la identificación del condenado y del delincuente, para el segundo, no existe ningún obstáculo que nos impida la equiparación. El hecho de que las personas jurídicas estén integradas por personas físicas es razón suficiente para ostentar la capacidad de actuar en su nombre propio y con autonomía y libertad en la vida jurídica.

El debate sobre la posible responsabilidad penal de las personas jurídicas se ha producido a lo largo de la historia; se atribuye a la tradición romana la incorporación del Societas delinquere non potest, es decir, que las empresas no pueden delinquir, en cambio, otras tradiciones como el derecho germánico consideraba que las corporaciones y los individuos eran sujetos de derecho sin que cupieran distinciones.

En el mundo contemporáneo, fue la sentencia emanada de la Corte Suprema de los Estados Unidos del año 1909 en el caso “New York Central & Hudson River Railroad Company”, que confirmó la condena impuesta por la Corte del Distrito Sur de New York la que concretó el origen de la valoración de la responsabilidad penal de la empresa en el mundo, y que sentó algunas de las bases de los sistemas de imputación de responsabilidad penal de la persona jurídica que rigen hoy en día; y que con la adaptación de estos principios a las distintas tradiciones jurídicas han hecho que en cada Estado estos elementos sean ligeramente distintos o se tomen elementos de uno y otro sistema de imputación existente.

A partir de este mismo fallo, la persona jurídica empezó a responder por los actos de sus empleados en el ejercicio de sus funciones, conductas dolosas, culposas e incluso contrarias a las órdenes de sus superiores. En este caso, se sancionó a una compañía que, en contra de lo que establecía la Ley Elkins de 1903 sobre Libre Competencia, ofrecía a sus clientes el reembolso ilegal de las tasas de aranceles lo cual era prohibido por su carácter discriminatorio.

La Sentencia de la Corte Suprema indicó que: “...Si bien las corporaciones no pueden cometer cualquier delito, pueden cometer ciertos crímenes que consistan en hacer deliberadamente cosas prohibidas por ley, y en tal caso pueden ser acusadas de dicho delito por conocer los actos de sus agentes quienes actúan dentro de la autoridad que se les confiere”.

Este acápite hace referencia al conocimiento de los actos del “agente”, que toda empresa debe establecer, considerar y evitar y en el que se fundamenta la culpabilidad de la empresa.

Es ésta la primera alusión a las medidas de vigilancia y control que las Organizaciones deben realizar a sus empleados, (“debida diligencia”) y al debido control de la cadena de mando empresarial que debe disponer toda empresas para con sus partes interesadas, además de la identificación y tratamiento de sus propios riesgos, asignación de recursos, auditoría del sistema, implementación de políticas de ética e integridad y la gestión de las denuncias y las sanciones, como pilares fundamentales de los Programas de Compliance o Cumplimiento. Fue un fallo histórico porque consagró, a nivel Federal, la tendencia expansiva de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los Estados Unidos hasta convertirse en una de las manifestaciones más importantes de la justicia penal extraterritorial para criminalizar a las empresas, como da cuenta, hoy en día, la aplicación negociada y judicial de la Foreing Corrupt Practices Act (FCPA) o Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero.

El “programas de compliance”tiene como finalidad primera asegurar que la Organización cumpla con la ley; y, alternamente, evitar la materialización de conductas infractoras; generar la oportuna y rápida detección del desvío, y en su caso sancionar internamente y ponerlo en conocimiento de las autoridades para investigación, si corresponde, tal como lo realizó ante la Securities and Exchange Commission (SEC) o Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos la famosa empresa de la moda, Ralph Lauren Corporation (RLC).

En el año 2013, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ) y la SEC anunciaron un “Acuerdo de no Enjuiciamiento” alcanzado con RLC por el que ésta última pagó como multa 1,6 millones de dólares a la SEC, producto de ganancias ilícitas e intereses obtenidos por sobornos pagados por su subsidiaria a funcionarios del gobierno de Argentina entre los años 2005 a 2009. 

La investigación se inició como resultado de una autodenuncia, mediante la cual RLC reconoció que su subsidiaria en Argentina pagó sobornos a funcionarios gubernamentales y de aduanas para asegurar indebidamente la importación de sus productos.

El propósito de los sobornos pagados, a través de su agente de aduanas, era lograr que los productos de Ralph Lauren Corporation ingresaran al país sin la documentación y tramitación que establece la ley de ese país y evitar la inspección de posibles productos prohibidos por parte de los funcionarios de aduanas. Los pagos de sobornos y obsequios a funcionarios argentinos totalizaron $593.000 dólares (quinientos noventa y tres mil dólares) durante el período de cuatro años.

La conducta ilegal se descubrió en una auditoría interna realizada por la RLC que, ante la evidencia del hecho ilícito, decidió autodenunciarse de inmediato ante la SEC. La SEC decidió no acusar a Ralph Lauren Corporation de violaciones a la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero, debido a que la compañía informó rápidamente las infracciones por su propia iniciativa, así como por la completa información que proporcionó y su extensa, completa y eficaz cooperación en tiempo real con la investigación.

El fallo señala que: "...se evidencia el beneficio de implementar un programa de cumplimiento efectivo. Ralph Lauren Corporation descubrió este problema después de implementar un programa de cumplimiento mejorado y comenzar a capacitar a sus empleados. Ese nivel de autogestión la vigilancia policial junto con su autoinforme y cooperación llevaron a esta resolución ".

Según el “Acuerdo de no Enjuiciamiento” la cooperación de Ralph Lauren Corporation incluyó: Informar los resultados preliminares de su investigación interna al personal dentro de las dos semanas posteriores al descubrimiento de los pagos y obsequios ilegales; proporcionar al personal traducciones de documentos en inglés; y, poner a disposición testigos en USA para entrevistas con el personal de la SEC. Como medidas correctivas en sus actividades comerciales, Ralph Lauren Corporation debió adoptar un amplio programa de capacitación en cumplimiento normativo de las leyes aplicables a la empresa, la terminación de los distintos contratos de trabajo y acuerdos comerciales con todas los involucrados en el delito; y, el fortalecimiento de sus controles internos y procedimientos para la realización de la debida diligencia de terceros.

No corrió la misma suerte American Eagle Outfitters en 2015, pues tuvo que llegar a un acuerdo con el Tribunal del Distrito Sur de Nueva York y pagar la suma de $14.5 millones de dólares como compensación por los daños y perjuicios ocasionados a algunos ciudadanos por la flagrante violación a la Ley de Protección al Consumidor Telefónico (Telephone Consumer Protection Act (TCPA) como resultado de la demanda colectiva interpuesta en su contra. En las demandas presentadas por las víctimas, que posteriormente se consolidaron, American Eagle Outfitters Inc. (AEO) fue acusada de violar los términos de la TCPA, al supuestamente enviar mensajes de texto, no solicitados, con publicidad de ventas, promociones, cupones y mercadería nueva a consumidores desprevenidos.

La TCPA, señala que las empresas deben obtener "consentimiento expreso" de sus consumidores para el envío de dichas comunicaciones.El fallo establece específicamente que, entre el 2014 y 2015, los demandantes recibieron al menos cinco mensajes de texto, en su teléfono celular en el que se promocionaba la próxima venta de una línea de lencería, específicamente. Uno de los demandantes afirmó que, al recibir los mensajes de texto, además, sufrió desmedro económico pues tuvo que pagar a la empresa proveedora de servicio telefónico por recibir los mensajes.

Así como las infracciones mencionadas, existe una gran cantidad de otros riesgos de litigio que puede enfrentar las empresas de la industria de la moda y que puede desembocar en la responsabilidad penal o administrativa de aquellas. Es por ello, que la implementación en el seno de la empresa de sólidos programas de compliance, así como procedimientos específicos para abordar y resolver las investigaciones internas serán útiles para mitigar elriesgo legal y poder acceder a atenuar o eximir la responsabilidad penal y/o administrativa para reducir sanciones.

De la misma forma, la incorporación de un programa de Compliance es una forma de demostrar a los clientes, empleados y partes interesadas que la compañía apuesta por la transparencia interna y el compromiso por la legalidad, potenciando su imagen y su competitividad. En definitiva, como en la moda, “el Compliance es el complemento necesario para que te conviertas en tendencia.

Yudy Tunjano, Socia de Becompliance