Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal 2021

Jesús González, socio de Becompliance, ofrece su opinión sobre el impacto de las modificaciones al sistema judicial vigente y su incidencia en una gestión de compliance en las personas jurídicas encausadas.

MODIFICACIONES AL SISTEMA JUDICIAL.

El Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, como en otras ocasiones, plantea una modificación sustancial del modelo judicial y procesal penal Español.

Los anteriores proyectos de 2011 y 2013, ya recogían este mismo cambio de modelo. Ninguno de los tres, en paralelo al Anteproyecto publicado,  establecen  el cambio  orgánico de  modelo judicial, que requiere con las la reformas legislativas pertinentes para implantar el modelo que recogen dichos Anteproyectos.

Ese cambio de modelo fundamental al que aludimos atañe a la instrucción de las causas Penales. Que está hoy y desde el origen de la Ley de enjuiciamiento Criminal (1883) en manos del Juez de Instrucción, que es el competente para instruir las causas penales. El anteproyecto presente, como los anteriores, pretende que pase a manos del Ministerio Fiscal dicha Instrucción. El Ministerio Público, viene ejerciendo en el modelo presente la función de acusación, de instar la acción Penal ante el Juez de Instrucción como acusación pública.

Ese cambio de Modelo, implica que si la instrucción a manos de los Fiscales, los Gobiernos como detentadores del Poder Ejecutivo, pasa a independizarse total y absolutamente tanto orgánica como funcionalmente de esta Institución, ni nombraría ni cesaría Fiscales, estos pasarían a tener un estatuto similar al de los Jueces, donde directamente el poder ejecutivo tienen vedado cualquier intromisión, según la Constitución y las Leyes. Y, ahí, choca el problema que no se QUIERE RECOCONOCER, es el escollo fundamental para avanzar en el cambio de modelo.

Los Gobiernos, sean del signo que sean, están más conformes sabiendo su control sobre la Fiscalía que está organizada jerárquicamente y los fiscales supeditan su actuación a su superior inmediato, teniendo que cumplir las órdenes que emanan de éste y todos, al Fiscal General del Estado, que nombra y cesa el Gobierno. Con el cambio de Modelo -no se engañe nadie- el ejecutivo perdería el Control del Ministerio Fiscal, y por ende, su poder de influir en la Administración de Justicia y, en cambio, no ganaría control alguno sobre el Poder Judicial.

La independencia del Ministerio Público es obvia e imprescindible en el cambio de modelo. No sería democrático e iría contra todos los principios de la CE y la UE, que el Ministerio Fiscal dependiera del Ejecutivo, lo cual sería tanto como, que sería delito lo que quisiera en cada momento el Gobierno de Turno perseguir. Sólo se perseguirían los delitos que quisiera el Gobierno. Esto no es posible, ni homologable en la U.E.,  y aquí está el QUID de la Cuestión aunque no se diga. Los Gobiernos del signo que sean no quieren perder este Control o influencia en el ámbito Judicial. Y así, anteproyecto tras anteproyecto, caen en saco roto.

El modelo del anteproyecto deja en manos del Ministerio Fiscal la Instrucción de las causas penales, transformándose el Juez de Instrucción actual, en un Juez de Garantías, un juez, que controla que no se vulneren y se respeten derechos fundamentales, ordinarios a los acusados, investigados, imputados…como se les quiera denominar en el proceso penal. También debe velar por estos derechos de las víctimas y afectados en el procedimiento. Funciones anteriores, que hoy día también tienen encomendadas a la par con la instrucción, los Jueces de Instrucción. Quienes deben de velar también por evitar esa conculcación de derechos en el proceso.

Al anterior problema expuesto, se añade que la reforma pretendida en el Anteproyecto, implica un reforzamiento de dotación en la Fiscalía en Personal y medios materiales, importantes estos. Implica trasvases de Jueces a Ficales y cambio de funciones, que chocan con oposiciones orgánicas, funcionales y también, por qué no decirlo, personales y de resistencia de los miembros de uno y otro cuerpo, que vienen ejerciendo funciones muy diferentes y se resisten al cambio. Cuestión anterior, que no es baladí, que tampoco resulta comentada públicamente, pero que en privado, están muy latentes y extendidas.

Aboca el cambio de modelo inexorablemente, a importantes modificaciones legislativas de orden orgánico, modificación normativa que no se agota en la Ley de Planta y Demarcación (LA LEY 2415/1988), ni en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y sus Reglamentos de desarrollo. Alcanza un ámbito aún mayor, y  algunas de las principales implicaciones serían:

1. Dotación de gasto Público elevado para hacer frente a la reforma.
2. Cambio Estatutario del Ministerio Fiscal independencia de sus miembros.
3.  Nuevo diseño de la planta Judicial.
4. Incremento de dotación en Fiscalías.

Todo a cuanto nos venimos refiriendo, no son, sino impedimentos y obstáculos que no se abordan y hacen más bien “un Brindis al sol”  la pretensión de cambio de modelo que hace cada Anteproyecto, como el presente, que no verá la luz ni se trasformará en proyecto de ley como les ocurrió a los anteriores hasta que no se aborden los obstáculos aludidos.

 El día que se planteen en paralelo  las reformas orgánicas y se ponderen los obstáculos a la par, podremos creer que el cambio de modelo irá hacia su implantación en Ley seriamente.

NECESIDAD DEL CAMBIO DE MODELO

Se ha dicho que el cambio de modelo se impone por la Unión Europea, por imperativos democráticos y de homologación Europea.  Falsa donde las haya tal  afirmación.

Nuestro modelo actual, resulta altamente garantista y conforme a los principios democráticos que exige la Constitución Española y la Unión Europea.

La separación de las funciones de instruir y juzgar que, dentro del propio Poder Judicial, quedaron establecidas a raíz de la STC de 12 de julio de 1988 (LA LEY 1061-TC/1988). En esta Sentencia, el Tribunal Constitucional, estimando varias  cuestiones de inconstitucionalidad, declaró contrario al derecho a un proceso con todas las garantías la acumulación en la misma persona, el Juez de Instrucción  ambas funciones.

La reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) operada por la L.O. 7/1988 (LA LEY 2404/1988) instaura los Juzgados de lo Penal y modifica las reglas de competencia establecidas hasta entonces, retirando a los Juzgados de Instrucción la facultad de juzgar, salvo para las infracciones penales menores que todavía conservan en la actualidad.

El sistema actual, conlleva una garantía reforzada al atribuir la instrucción de los delitos en manos del Poder Judicial, cuyos miembros — a diferencia de otras carreras como la Fiscal — tienen atribuida por la propia Constitución la independencia como su valor originario. Ni obedecen órdenes ni pueden recibirlas sobre la interpretación o aplicación del ordenamiento jurídico (Art. 12 L.OP.J. (LA LEY 1694/1985)). Además de funcionar como Juez de Garantías.

Este modelo judicial, como el español, es el mismo que se siguen en países de la mayor tradición democrática dentro de la UE como puedan ser Francia o  Austria. Un modelo como cualquier otro que funcione. El nuestro, es equiparable y homologable democráticamente a los imperantes en la UE y no alcanzo a entender tanto interés en cambiarlo por otro, que no redobla las  garantías, como el nuestro, donde Jueces y Fiscales tienen poderes de instar a la investigación dando directrices a los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado, así como poner a su servicio a estas en todo tipo de investigaciones. Además de imponer al que investiga (El Juez de Instrucción) la función de actuar como Juez de Garantías. Sí se pueden y deben suprimir duplicidades que se dan en Instrucción y duplicidades de pruebas e investigaciones en el procedimiento penal y también en la instrucción, (el propio Anteproyecto recoge su supresión) pero que implican cambios puntuales del proceso Penal sin renunciar al modelo propio.  Como si los otros modelos de otros países vengan a ser mejores que el nuestro o el francés o el austriaco, un papanatismo insoportable propio de tiempos pasados como si todo lo de fuera sea mejor, o más democrático o, por el  contrario, se  esconden otros intereses bastardos. Se necesita más debate para justificar el cambio de modelo pretendido.

No es cierto que el modelo actual no tenga los estándares democráticos como se ha dicho, como se demuestra en instituciones como la Acción Popular (institución democrática donde las haya) con raigambre desde el siglo XIX en Nuestro Ordenamiento, a través de la cual se  impide el monopolio que la Acción penal  quede en las manos del Ministerio Fiscal. Institución, la de la Acción Pública y que no se contemplan en otras legislaciones foráneas  e incluso son objeto de ataque e intentos de limitación desde dentro de nuestro país por juristas de reconocido prestigio.

Pero el Anteproyecto, no sólo aborda el cambio de modelo y competencias de la Instrucción, sino otros aspectos, de menor calado, dé reformas procesales penales, algunas elogiables y necesarias, que si bien, no verán la luz con el anteproyecto conjuntamente, si pueden desgajarse del mismo y pasar aisladamente,  a formar parte de proyectos de Ley  que vieran la Luz más fácilmente en el tiempo.

INCIDENCIA DEL ANTEPROYECTO DE 2021 EN LA CULTURA DE COMPLIANCE SOBRE LAS PERSONAS JURÍDICAS ENCAUSADAS.

A nosotros nos interesa especialmente el tratamiento que hace el Anteproyecto  de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre el Cumplimiento Normativo COMPLIANCE y la Persona Jurídica Encausada. Dicha regulación se encuentra en el Capítulo III del Libro Primero, Título II, artículos 81 a 86.

Decir, desde el principio, que resulta desalentador- a mi juicio-  el tratamiento del Anteproyecto cuanto se refiere al tema, por escasa regulación y por poco conforme, no solo con las necesidades que exigen el mundo real de las Empresas, con el saneamiento que necesitan de una Gestión de cumplimiento normativo, las pequeñas y medianas empresas Españolas. Cuya implantación generaría ahorro de procesos judiciales y beneficios generales, al implementar una ética ausente actualmente en la Gestión, no por mala fe, sino por algo que descubrimos día a día, quienes nos dedicamos a estos temas, por ignorancia y desconocimiento de los Gestores. Es más fácil y menos costoso implementar planes de cumplimiento normativo en una empresa que el desorden y desconocimiento normativo en que se sumergen muchas veces las pequeñas y medianas empresas por ignorancia, provocando procedimientos judiciales y acusaciones que podrían evitarse.

Supone, el Anteproyecto una oportunidad, en avanzar en la política de CUMPLIMIENTO, pese a que es escasa la regulación que  hace. No se utilizan cuando se refiere a personas jurídicas encausadas, las expresiones  acuñadas en la materia hasta por el propio Tribunal Supremo de: compliance, cumplimiento normativo, modelos de prevención, peritos en compliance…..etc.

Menos se refiere, al Registro de peritos en cumplimiento normativo tan necesitada su creación formal y  regulación.

Además, cuando regula aspectos de cumplimiento normativo, no lo hace correctamente - a mi juicio. Así, nos encontramos que actualmente la persona jurídica encausada, elige quien le va a representar en juicio (Artículo 119 L.E.Criminal).  Pues bien, en el Art. 81 del Anteproyecto, esta libertad desaparece y establece quien tiene que comparecer “El Director del Sistema de Control Interno” literalidad del Anteproyecto que nosotros debemos entender como el Oficial de Cumplimiento Normativo de la empresa o  Compliance Officer.  Y difiere de la terminología que sigue el propio Código Penal  (art. 31 bis)  que habla de  “organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo  de prevención….”

 Lo anterior entraña dos problemas:

1) El primero es  que parte de la premisa de que toda Persona Jurídica tiene un COMPLIANCE OFFICER, lo cual quienes nos dedicamos a temas de cumplimiento,  sabemos que no es cierto y existe mucho desconocimiento de la figura, sobre todo entre la pequeña y mediana empresa.

2) El segundo problema que entraña la regulación anterior, es que choca contra el Sagrado Derecho de Defensa recogido en el art. 24 de la C.E , así como, contra  el Principio Fundamental del derecho de defensa de la U.E. (Sentencia de la gran sala de 14 de septiembre de 2010), al imponer un representante.

Si el sistema obligatorio anterior es deficiente por los problemas expresados, pero agrava la situación, al exigir el Anteproyecto que : 1ª- actuar bajo la autoridad directa del Órgano de Administración. 2ª- con poder especial de representación jurídico penal y 3ª- aunque no se estuviera ocupando el cargo al tiempo de los hechos.

Lo anterior, incide en la indefensión de la Persona Jurídica, es perfectamente admisible que el oficial de cumplimiento desconozca el  sistema implementado de cumplimiento normativo o de prevención penal en el momento de los hechos o que desconozca los hechos mismos, por haber sido nombrado con posterioridad. Cabría según este modelo ¿exigir responsabilidad por ignorancia?. Lo que generaría otro atentado grosero al derecho de defensa de la Persona Jurídica.

En el apartado segundo del artículo 81 del Anteproyecto, contempla la posibilidad de que esté vacante el  cargo de director del Sistema de Control Interno, (compliance officer)  esta falta de designación, la suple el Anteproyecto del que hablamos, por una designación de oficio del Juez de Garantías a instancia del Ministerio Fiscal en la Persona que ostente el “máximo poder real de decisión en el órgano de Gobierno o administración”.  A toda costa, el Anteproyecto quiere que represente a la persona jurídica encausada, la persona física que se ocupa del control interno. No quiere dejar margen a que la represente por persona fuera del Consejo de Administración que sería lo normal y tener que acudir a representarla el Director General o principal CEO de la Entidad. Este sistema llevaría al absurdo, que si el Oficial de Cumplimiento fuese el abogado defensor de la Persona Jurídica encausada, deberá sentarse en el banquillo de los acusados y dejar de defender a la empresa.

Todo lo anterior, hay que decirlo alto y claro, supone un desconocimiento total y absoluto por los redactores del Anteproyecto de la política de cumplimiento que se debe implementar en la Gestión de las Personas Jurídicas de “la cultura de compliance” en definitiva.  Cultura de compliance que debe de cumplir una función de prevención  general en el ámbito delictual de la Empresa.

Supone además, de un desconocimiento de la Sentencia del Tribunal Supremo (sala segunda) de 29 de febrero de 2016 que habla de cultura de cumplimiento.  Y supone un ataque al estatuto procesal de la persona jurídica que induce a pensar que el modelo del anteproyecto, se fija más en la figura de imputación a los administradores de la persona jurídica o al Director Ejecutivo, ya  superada en el Vigente Código Penal y las Sentencias de nuestro Alto Tribunal. Se constata que no han bebido en la regulación de la exigibilidad de la responsabilidad de las Personas Jurídica encausada en el proceso en las sentencias que el TS., que son bastantes y que se esfuerzan en ir moldeando el modelo del Código Penal de la persona Jurídica encartada, en favor del modelo de compliance, el de una cultura verdadera de cumplimiento en las personas jurídicas, de las empresas. El modelo del Anteproyecto es de una rigidez incompatible con la propia y escasa regulación existente sobre el cumplimiento normativo.

Se olvida el Anteproyecto con la autonomía del órgano de cumplimiento que especifica el art. 31 bis 2 2ª del C. Penal que establece que ha de tratarse de un “….órgano de la persona jurídica con  poderes autónomos de iniciativa y control…..” lo que choca con la previsión del anteproyecto de estar el director del Sistema de Control Interno bajo la autoridad del máximo órgano de dirección o administración.

El apartado cuarto del art. 81 establece: que a intervención del representante de la entidad es preceptiva en todas las actuaciones en las que esta ley prevé la comparecencia o intervención personal de la persona encausada. En caso de incomparecencia injustificada podrá acordarse la detención de aquel conforme a lo establecido en el artículo 196 de esta ley. También recoge, como no podía ser de otra forma que “El Director del Sistema de Control Interno” tiene el derecho a guardar silencio, no declararse culpable ni declarar contra sí mismo.

Novedad relevante es que el acusado declare tras la última prueba que se practique, lo que entendemos incluye al representante de la persona jurídica. Permite la conformidad de la persona jurídica con poder especial e independencia de la persona física, conforme se lee del art.170 en relación con el art. 85.2. Conformidad que se admite antes y el mismo día del juicio, aunque de la literalidad de los preceptos, se advierten ciertas incongruencias que pueden ser salvadas, Sin embargo no regula de forma específica y no es que no debiera hacerlo el texto del Anteproyecto,  la prueba pericial de compliance.  Si bien de la prueba pericial general  que si regula cabe su admisión. Pese a que insistimos sería deseable su regulación específica, estas reflexiones que hemos expuesto, son a mi juicio las más interesantes a resaltar del Anteproyecto de 2021 para cuantos nos dedicamos al tema del cumplimiento normativo de las Personas Jurídicas o Empresas.