31/05/2021

Compliance y deporte

La sentencia en el caso Osasuna por la que se condena a varios directivos y a dos deportistas por delito de corrupción deportiva (art 286 bis 4 C.P.  apropiación indebida, falsedad); la condena al expresidente de Federación Española de Rugby por la que debe indemnizar con más de cien mil euros por administración desleal, así como la publicación de declaraciones cruzadas de clubes de futbol con la FIFA y la UEFA por el intento de crear una nueva competición fura de los cauces de las Federaciones, que han tenido incluso pronunciamientos judiciales con adopción de medidas cautelares y cuestiones previas sobre competencia comunitaria, están siendo manifestaciones de esta realidad.

En todos ellos, el elemento común es la obtención de beneficios económicos a través del deporte por alguna de las partes quebrando el ordenamiento jurídico en alguno de los casos, o buscando un mayor beneficio mediante la búsqueda de fórmulas de competición que salen del estatuto jurídico que entre las partes figuraba suscrito.

En el caso de la Superliga europea, nos encontramos ante un conflicto por garantizarse la supremacía del control del mercado de derechos de explotación comercial, resumido en un duelo entre la prevalencia de principios puramente empresariales lucrativos y los principios éticos relacionados con la función social, educativa, promoción del deporte, de la equidad y la apertura de competiciones deportivas y cooperación entre los organismos del deporte, valores que deben presidir la sostenibilidad del negocio que todos deben acatar, porque si el negocio de los clubes no es sostenible, tampoco lo serán las políticas de la UE, FIFA y UEFA.

Todo ello, por tanto, se enmarca en el contenido al compliance deportivo, al tratarse en unos casos de claras conductas que pueden (o han sido) penalmente reprochables y en otros casos de conductas que pueden ser contrarias tanto a normativa, principios y valores de la Unión Europea, como a normas privadas de origen estatutario, principios y valores que informan las relaciones entre las partes que ahora están en pugna. Situación esta última que está pendiente de resolver pero que directamente afecta al cumplimiento o incumplimiento de normativa previamente aceptada por las partes.

Si el “compliance” se puede traducir como el “cumplimiento normativo”, como el establecimiento de una serie de controles en entornos operativos de las personas jurídicas, desde hace unos años el compliance penal de la empresa se está trasladando al sector deportivo. Concretamente, en las entidades pertenecientes al asociacionismo deportivo, se está pudiendo comprobar que se dan muchas notas características de falta de inspección, control interno y de seguimiento en la ejecución de sus actividades, que ocasionan daños al deporte y principalmente a su reputación. En la alta competición, léase fútbol profesional, ya se está exigiendo como obligatorio para aquellos que forman parte de esta, pero al mismo tiempo y de forma paulatina esta exigencia o necesidad está penetrando en el tejido empresarial de las entidades que administran, promocionan y organizan las competiciones deportivas, profesionales o no.

Este concepto de compliance constituye una herramienta jurídica que fortalece conceptos claves en la entidad como son la cultura corporativa, la transparencia, la responsabilidad social corporativa, etc., que conllevan una alianza entre la ética y el deporte con el objetivo de incrementar la transparencia en el deporte. Muchos de estos conceptos se encuentran en la esencia misma de las entidades deportivas, puesto que responden a conceptos deportivos como esfuerzo, juego limpio (fair play) y, transparencia en las reglas del juego y de la competición.

El modelo de prevención y control debe contener una descripción de los elementos clave, tanto humanos como organizativos y documentales, que la entidad deba aplica para evitar que se produzcan infracciones de la ley y, en especial actos que puedan estar tipificados como delito en el Código Penal.

El objetivo prioritario es que todos los niveles de la entidad velen por la aplicación real y efectiva de las medidas de prevención y control previstas en el modelo, de manera que este sistema de autorregulación consiga la eliminación de comportamientos que puedan poner en riesgo la reputación en el mercado y los activos materiales e inmateriales de la entidad y de sus componentes.

Esta herramienta, además de ser utilizada como un programa formalmente desarrollado, debe de servir no solo una fórmula jurídica que pueda suponer una exención de la responsabilidad penal, sino   como un verdadero sistema de prevención, de control interno y externo y de adopción de medidas para   lograr dicho control. La existencia del compliance en el deporte no significará que el riesgo sea cero porque la prevención actúe a un cien por cien, sino que la comisión de infracciones e ilícitos que  se generen se encuentren con mayores dificultades  y obstáculos , para que dichas infracciones se vena reducidas en su mayor parte , gracias a la detección de las actividades y comportamientos ilegales, actuando  esta herramienta  “ad intra” como auto protección  ante prácticas ilegales  y “ad extra” para eludir la generación de responsabilidad penal a la entidad.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que desde que contamos con un sistema continental, con un derecho administrativo privilegiado frente a la igualdad de armas procesal anglosajona, es cosa de cada legislador nacional que una conducta sea reprochable penalmente o administrativamente, por lo que un plan de cumplimiento normativo haría bien en prevenir infracciones administrativas graves determinadas, aunque se saquen propiamente del manual de cumplimiento y se encarguen a órganos diferenciados. Hay materias, como protección de datos, prevención de riesgos laborales, prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, acoso laboral y sexual, etc., que deben prevenirse con carácter genérico.

Diversa normativa legal impone que la ética y buena gobernanza se implementen en las organizaciones deportivas. Así, desde la entrada en vigor de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre de Transparencia, acceso a la información pública y al buen gobierno se abre un periodo nuevo por el cual, para las entidades deportivas, entre ellas las Federaciones Deportivas, surge la exigencia de transparencia e integridad en las diferentes entidades que forman parte o trabajan con el Sector Público.

Por otro lado, en materia de contratación pública, la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, supone un paso más en el ámbito de la contratación pública para dotar de mayor transparencia y eficiencia a los servicios públicos.

La Ley, hace una referencia clara a la necesidad de que las personas jurídicas cuenten con un sistema de compliance penal y una verdadera cultura de cumplimiento implantada en la organización, ya que la prohibición alcanza también a sus administradores y representantes, a fin de evitar la comisión de dichos ilícitos penales, y que de forma especial afectará ahora a las empresas, ya que la ley facilita su acceso a la contratación pública.

En consecuencia, disponer de un sistema de cumplimiento normativo (no sólo penal), aun no siendo obligatorio, se convierte en imprescindible para garantizar la continuidad del negocio en todas aquellas empresas que quieran relacionarse con el sector público.

Podemos comprobar que cada año que transcurre surgen nuevos casos de indicios y comisión de infracciones relacionadas con fraude y corrupción en el deporte por lo que antes de incrementar un régimen sancionador más severo, debe procederse a la incorporación de programas de cumplimiento que eviten incumplimientos de la legalidad y fomenten la buena gobernanza.

 

Aplicación del compliance a entidades deportivas.

La regulación que se establece en el Código Penal se aplica a toda “persona jurídica” por lo que dicha norma se aplica en toda su extensión tanto a las entidades que forman parte del asociacionismo   deportivo contemplado por la Ley 10/1990 del deporte,  así como a las contempladas en las Leyes del deporte de cada Comunidad Autónoma, es decir, entidades de ámbito estatal o autonómico, a clubes y otras entidades deportivas,  con independencia  de su volumen de actividad,  a las sociedades anónimas deportivas,  a ligas profesionales, a asociaciones  o agrupaciones de clubes, etc., en resumen, a la totalidad del mundo deportivo estructurado en sus  diferentes organizaciones.

Concretamente, en el caso de las Federaciones Deportivas, tanto de ámbito estatal como de ámbito autonómico, si bien ejercen actividades públicas de carácter delegado, establecidas por la Ley del Deporte, también ejercen actividades de carácter privado, como, por ejemplo, las comerciales, labores formativas, patrocinios y ventas de artículos y material deportivo, entre otras muchas por lo que igualmente son de aplicación estas medidas de prevención.

En el caso de las Federaciones Deportivas Españolas son entidades asociativas de carácter privado y de utilidad pública. Por regla general, y para tener acceso a subvenciones públicas, están adscritas al cumplimiento del Código de Buen Gobierno de las Federaciones Deportivas Españolas, promulgado por el Comité Superior de Deportes, mediante Resolución de 18 de octubre de 2004, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes, por la que se convocan ayudas a las Federaciones Deportivas Españolas y a las Agrupaciones de Clubes de Ámbito Estatal, para el año 2005.

En los Estatutos federativos igualmente aparecen principios generales programáticos de promoción del deporte desde la ética y el buen gobierno, a la vez que se espera que sus directivos y empleados estén a la altura de los valores que representan.

Para garantizar un perfecto funcionamiento de todo ello, se precisa elaborar un código de conducta en el que se definan los valores y principios que inspiran la organización, así como las conductas contrarias a estos valores.

Desde este punto de vista, las entidades deportivas, con carácter general, no solo deben fomentar el cumplimiento normativo, sino que además deben promoverla cultura ética en toda su organización, incluidos los terceros con los que se relacionan. Por ejemplo, en lo relativo a una Federación Deportiva Española, de carácter estatal, de cualquier modalidad deportiva   debe aspirar a convertirse en referente   para el resto de las federaciones deportivas autonómicas que la integran, además de para el resto de las Federaciones Deportivas Españolas de este país.

Eso hace que el cumplimiento normativo deba constituir un asunto de especial importancia para cualquier entidad deportiva. Significa que la integridad determina su forma de actuar y que sus integrantes se comportarán en todo caso conforme a las exigencias éticas y legales sin excepción.

El cumplimiento legal es una norma de comportamiento que concierne a todos los integrantes de la la entidad deportiva (empleados, federados y asociaciones integradas en la misma), independientemente del nivel jerárquico y del trabajo que se realice dentro de la misma.

Sólo la observación estricta de esta normativa puede evitar los riesgos jurídicos y económicos para la entidad y, por ende, para todos sus integrantes.

Las distintas Políticas constituirán el marco en el que debe desenvolverse el comportamiento de sus integrantes conforme a las normas establecidas, basadas en un Código Ético y en los valores de la entidad:  integración social, solidaridad, esfuerzo, pasión, integridad, sacrificio, vida saludable, respeto por el medio ambiente, honestidad, y que todos ellos buscan el que todos sus integrantes puedan encontrar diversión y felicidad en la práctica de su deporte.

Sus integrantes deben familiarizarse con los contenidos de estas Políticas, y profundizar en ellas en los entornos de trabajo aprovechando el soporte que la entidad deportiva ofrece a sus integrantes en los casos de cumplimiento legal, sobre todo en los dudosos, aprovechando la ayuda que el Compliance Officer y el Canal de Denuncias ofrecen.

Debe recordarse que la manera en cada una de las personas que trabajan y participan en las labores día a día, pueden afectar a la entidad de la que forman parte.

Pensamos en el futuro y éste solo es posible a través del cumplimiento y del comportamiento ético que nos permita seguir creciendo gracias a la confianza de todos aquellos que aman y practican su deporte. Por ello las entidades deportivas, sus integrantes, deben seguir trabajando y esforzándose, para hacer más grande su deporte y seguir contando con el apoyo de la sociedad, evitando cualquier tipo de escándalo relacionado conductas ilegales y delictivas.

Esperamos que en un futuro cercano se instaure, mediante obligación legal, la instauración de un sistema de compliance en el sector deportivo, tanto en las entidades con ánimo de lucro, como en las que no lo tienen, y que  suponga el espaldarazo definitivo a  una nueva forma de buena gobernanza en el deporte, no solo para eludir responsabilidades penales, sino  para garantizar  la prevención y eludir la comisión de ilegalidades tanto a interno como externo, para obtener las ventajas  que facilita el compliance en términos de responsabilidad penal, mejora de la competitividad y reputación   de las entidades deportivas en la España del siglo XXI.

 

Herramientas

Es preciso necesario huir de figuras jurídicas estandarizadas, acudiendo a un análisis y estudio completo de sus necesidades. No obstante, existen una serie de herramientas genéricas que, sin perjuicio de precisar ser adaptadas al caso concreto, se pueden aplicar a la mayoría de las políticas de prevención, detección y reacción ante delitos o incumplimientos:

1. Un mapa o sistema de evaluación de riesgos, Es fundamental que este sistema de evaluación de riesgos cuente con un amplio conocimiento de la entidad deportiva y sea incorporado a todas las estructuras de esta, al objeto, que no sea meramente un documento, sino que se convierta en una política preventiva y de detección precoz de los riesgos existentes.

2. La configuración de un verdadero órgano de control autónomo y con iniciativa propia, que puede ser, a través de la designación de un responsable encargado de las labores de prevención (responsable de la función de cumplimiento) o, en entidades deportivas que cumplan los requisitos legales, el propio órgano de administración o junta directiva debidamente asesorado para llevar a cabos las funciones de control.

3. La creación y desarrollo del “Programa de Compliance” que establezca una serie de estándares y procedimientos escritos para la vigilancia y el control del cumplimiento normativo. 

4.  Establecimiento de recursos financieros, puestos a disposición de modelos de gestión, adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

5.  Canal ético, como instrumento de imposición en la entidad de la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y la observancia del modelo de prevención.

6. Sistemas de comunicación y formación a todos los niveles de personal y miembros de las entidades de los programas de “Compliance”.

7. Adecuación de un sistema de medidas sancionadoras adecuadas en caso de detección de infracciones o incumplimientos y el establecimiento de sistemas de gestión de crisis en el caso de detección de incumplimientos que afecten a la vulnerabilidad de las entidades deportivas.

8. Realización de una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización

 

Ventajas que ofrece la implantación de compliance a las entidades deportivas.

El compliance deportivo, queda justificado también por los beneficios y rendimientos que establece la implantación de un sistema de cumplimiento que muestra, sin ser una lista cerrada, las siguientes ventajas:

1.-Evita la responsabilidad penal y administrativa de la entidad deportiva,

Deberá tener instituido un sistema de verificación y comprobación periódica, y que su función primordial es prevenir de cualquier responsabilidad penal que se pueda derivar.

Además, supone una garantía para las entidades deportivas, puesto que, frente a la comisión de una ilicitud por parte de algún miembro de la organización deportiva, podrá excluirse el hecho que se considera delictivo de la entidad deportiva o se minorará la condena.

 

2.-Mejora la reputación e imagen de la entidad deportiva. La reputación empresarial es uno de los principales activos. Este activo estará impulsado y reforzado con un Sistema de Cumplimiento apropiado a cada organización deportiva. Este es el modelo de una imagen de transparencia, integridad, y buen gobierno.

La adopción de sistemas de gestión compliance supone una tarjeta de presentación inmejorable para las organizaciones, ya que mediante su establecimiento están lanzando al mundo el mensaje de que la forma de hacer los negocios sí les importa. La transparencia, la honestidad y el compromiso con el cumplimiento normativo contribuyen con la reputación de las organizaciones.

El efecto respecto de terceros, los stakeholders, es notable. Cualquier cliente, proveedor o potencial socio de negocio preferirá contratar los servicios, adquirir los productos o forjar alianzas con aquellas organizaciones que cuenten con claros compromisos éticos de respeto a la legalidad y transparencia, con lo que, en este sentido, el compliance deviene un elemento clave para la reputación de la empresa y aumenta claramente su competitividad, y le abre puertas en mercados cada vez más exigentes.

 

3.- Mejora el control sobre la organización. El establecimiento de políticas, procedimientos y procesos, con sus respectivos protocolos, supone un mayor control sobre lo que se cuece dentro de la propia organización, evitando con ello el fraude interno, las desviaciones indeseadas de material, de ventas o compras a clientes o proveedores de dudosa reputación y, en definitiva, de aquellos gastos de difícil previsión que al final del ejercicio merman la Cuenta de Resultados.

 

4.-Favorece el crecimiento y desarrollo de las entidades deportivas. La imposición de la instauración de un modelo de compliance, será cada vez más poderosa y en un futuro será obligatorio en nuestro ordenamiento jurídico. No sólo para las altas competiciones del deporte profesional, sino también para determinadas entidades del deporte no profesional.

Las entidades deportivas, que tengan implantado solamente un código ético y política de buenas prácticas económicas, no podrán tener relaciones ni contrataciones con otras entidades que tengan implementado un sistema de cumplimiento normativo.  Por tanto, tendrán que justificar la implementación de un modelo de cumplimento adecuado a las actividades y estructura de cada organización deportiva.

 

5.-Facilita la consecución de ayudas y subvenciones de la administración pública. Tanto para las ligas profesionales como las federaciones deportivas, así como los clubes deportivos, debería ser exigible para todas las partes tener implantado en un futuro, por imperativo legal la disciplina del compliance en la estructura de su organización. Hasta ahora solamente ha sido obligatoria su implementación por vía estatutaria en el fútbol profesional. Muchos proveedores y patrocinadores nacionales e internacionales a la hora de firmar contratos y otras operaciones lo exigirán, ya que otorgará garantía y confianza, a la hora de respetar el cumplimiento de las normas, y el buen gobierno y transparencia en la entidad deportiva. Es una seguridad de que no se va a incurrir en fraude, ni ilegalidades, y es una protección eficiente frente irregularidades deportivas.

 

6.- Mejora la economía de la entidad. La instauración de un sistema de compliance apropiado, idóneo y diligente a cada entidad deportiva permite economizar evitando riesgos y permitiendo conocer mejor a la propia organización para que realice sus labores de forma más eficiente. Si la entidad es condenada, puede exponerse a multas millonarias. En caso de tener implantado un sistema de compliance adecuado y eficaz en su estructura, y sobre todo que esté en continuo funcionamiento, ejecutando y controlando los parámetros adecuados a su configuración y actividades; puede aplicarse la eximente o atenuante de la responsabilidad penal en la persona jurídica. Por consiguiente, no puede calificarse como un gasto ni coste, sino como una inversión para la organización, ya que economizará y ahorrará dinero al exonerar a la organización deportiva de sanciones económicas, disciplinarias y penales.

 

7.- Contribución a la igualdad y a la justicia social. Un buen sistema de gestión de compliance tendrá en consideración los comportamientos adecuados de sus empleados, sus méritos y, en definitiva, los esfuerzos de personas honradas por desarrollar sus funciones de la mejor forma posible, al tiempo que potenciará sus posibilidades de ascenso con arreglo a criterios de esfuerzo y méritos personales.

Lo anterior, no sólo supone una clara contribución a un reparto justo de la riqueza, sino que potencia este hecho, generando con ello, también en este caso, un claro efecto en la economía de la organización.

 

Conclusiones.

La reforma del Código Penal de 2015 establece el contenido mínimo que deben tener los modelos de organización y gestión dirigidos a prevenir los delitos o a reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

El nuevo artículo 31 bis del Código Penal establece que la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen varias condiciones, entre las que destaca que el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y control que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas.

Los sistemas de compliance son de plena aplicación a las entidades  deportivas al ser entidades jurídicas privadas, con personalidad propia,  que realizan actividades de carácter privado, y algunas también ejercitan competencias públicas delegadas administrativas, y  por tanto la adopción de estas  medidas, además de que  pueden servir para eximir o reducir la responsabilidad de la persona jurídica en caso de la comisión de delitos, también y en  segundo lugar, el establecimiento de sistemas de compliance en estas entidades deportivas,  debe de suponer un reforzamiento de sus estructuras, de sus controles y de sus propios resultados, convirtiéndose en verdaderos elementos que configuran la marca de la propia entidad deportivas  manteniendo, dentro de la organización deportiva,  una identidad propia que impulsa  el “fair play” deportivo.

Sin el ánimo de agotar en detalle las ventajas señaladas, podemos relacionar su incidencia directamente en cuatro áreas: económica, comercial, organizativa y jurídica.

Implantar compliance en la organización deportiva permite obtener ventajas de diferente índole como se ha expuesto, pero para ello, con anterioridad a la comisión de cualquier  ilícito, deberá tener implantado la entidad  deportiva, un programa de integridad de conformidad con los requisitos establecidos en el artículo 31 del Código penal, que sólo tendrá validez jurídica y eficacia  cuando el sistema de cumplimiento  implantado sea verificado periódicamente, comprobado, controlado por el órgano de la función de cumplimiento , y revisado por los órganos de alta dirección; así como la ejecución diaria de las actividades y funciones de la entidad.

La inactividad del programa de cumplimiento la práctica diaria, aunque este haya sido diseñado con plena eficacia para la entidad deportiva, conllevaría a su nulidad, ya que es como si estuviera ausente dicho programa en la organización deportiva. Además, debe de someterse a los controles de vigilancia y control interno, y externo, así como la expedición de un certificado de idoneidad, y la rendición de cuentas, que deberían estar auditadas por una mercantil externa, para dotar de mayor veracidad y garantía la gestión deportiva.

Con relación a lo antecedente, las entidades deportivas, por tanto, deben de implantar un sistema de cumplimiento en el seno de la organización, y este debe establecer de forma exigente, la aplicación de medidas de control interno, programas de cumplimiento normativo y de integridad (compliance interno), y la inserción de métodos y pautas destinadas al control, inspección y seguimiento externo (compliance externo).

La implementación de este sistema de cumplimiento justifica la aportación de garantía y seguridad jurídica en la configuración de la entidad deportiva, y también protegerá a la entidad de las operaciones económicas y financieras respecto a terceros, así como cualquier tipo de contratación con el sector público.

En definitiva, en estos momentos se precisan entidades  que entre sus fines persigan la  transparencia, integridad y  gestión sostenible,  por lo que el deporte debe liderar una cultura de compliance decidida en crear una cultura ética entre todos los participantes, alejando de nuestro entorno cualquier tipo de posibilidad de malas prácticas, favoreciendo la profesionalización de las entidades e impulsando la mejora de la reputación de un sector que está en primer plano a la vista de todo el mundo.

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