A raíz de las instrucciones sobre la implementación de canales de denuncia, en general y en materia de cultura de cumplimiento se habla de represalias en el entorno del testigo y aún más recientemente en el del denunciante. Ni siquiera el castigo penal de la represalia en contra del testigo es una realidad de las jurisdicciones en mi ámbito de ejercicio profesional. Si bien en la jurisdicción española ella se regula, no así lo hace el ordenamiento costarricense. Este último habilita únicamente una posible protección del testigo por la policía administrativa; y dentro de la regulación legal de la responsabilidad penal de la persona jurídica solo promueve políticas de prevención contra esas represalias enmarcándolas exclusivamente en el ámbito laboral de la persona denunciante.

Mucho se está escribiendo sobre la responsabilidad del oficial de cumplimiento en cuanto a su función como administrador de riesgos, líder ético y contralor normativo de la entidad. Sin embargo, de modo paralelo, y como planteamiento de esta reflexión, no se ofrece como contrapeso la debida protección que esta encomiable tarea requiere, especialmente en organizaciones en las que la cultura ética no la define la entidad en sí a través de su tone of the top, como sucede o debiera suceder en las entidades privadas, sino que viene impuesta por ley, como en el caso de las organizaciones públicas y semipúblicas.

Es precisamente dentro del marco de las instituciones públicas en las que el ejercicio del poder puede conllevar fricciones entre la dirección y el contralor normativo que exceden el marco de la denuncia concreta. Situaciones en las que las represalias, y sobre todo las denominadas represalias encubiertas, deben regularse y prohibirse de modo expreso por los instrumentos normativos, lo que a la fecha no sucede.

La represalia encubierta es una sanción o afectación negativa sobre la persona del oficial de cumplimiento, que tiene una estructura binómica: la medida debe tener un elemento subjetivo consistente en el propósito de intimidar, hostigar u obstaculizar el ejercicio legítimo de sus funciones, y un elemento objetivo que se traduce en una repercusión negativa sobre sus condiciones laborales, profesionales o económicas.

Si la finalidad de la medida es netamente disciplinaria o no tiene consecuencias negativas sobre el oficial de cumplimiento, podría no tratarse de una represalia encubierta.

Los ejemplos de represalias encubiertas van desde sus modalidades más leves de hostigamiento hasta presiones fuertes o continuas. Se trata, por ejemplo, de cambios arbitrarios en las condiciones de trabajo, reducción caprichosa de medios y presupuestos, trato discriminatorio, obstáculos para oportunidades de ascenso o formación, uso recurrente de procedimientos disciplinarios, separación del cargo sin procedimientos adecuados y de afectación de los derechos de jubilación o a la misma estabilidad laboral.

Es claro que para poder exigir la responsabilidad que el oficial de cumplimiento asume, debemos necesariamente habilitar mecanismos de protección penal a fin de que puedan desarrollar, dentro de cualquier estructura y en especial en aquellas de orden público, su misión con la independencia que la labor requiere y a salvo de intereses particulares que, mediante mecanismos mezquinos, puedan afectar la llevanza de la cultura ética y el control normativo.