05 Oct

COMPLIANCE: Comparativa entre España y Colombia.
Por : Yuliana Hinestroza Rojas Consultor Senior

Antes de centrar la atención enla comparativa del Compliance entre España y Colombia, es importante situarseen la definición del Compliance. Existen múltiples definiciones de esteconcepto.

Compliance en materia jurídicopenal, y según la definición de Francisco Bernate Ochoa es el cumplimiento de lanormativa en diferentes campos por parte de la empresa o agente económico, conel fin de prevenir la comisión de hechos delictivos que se pueden presentar enel desarrollo de la actividad económica. Más allá del aspecto jurídico penal, el Compliance es ungenerador de valor en las organizaciones, ya que le permite por un lado darcumplimiento a los preceptos legales y a su vez protegerse ante situaciones deriesgo que pondrían afectar la estabilidad y continuidad sus actividades.  

En consecuencia, en la actualidad el Compliance debe estar inmersoen la visión y en las estrategias de gestión de cualquier organización.

Algunas similitudes y diferenciasrelevantes entre el Compliance en España y en Colombia que he evidenciadodurante mi experiencia académica y profesional en estos dos países son:

*   Responsabilidadpenal de las personas jurídicas (en adelante responsabilidad penal de P.J):

España

·      La responsabilidad penal de P.J se introdujo en el año 2010 con la ley orgánica 5/2010 que modificó el código penal, allí se establecieron los delitos por los cuales puede ser imputada la persona jurídica.

 

·      Están contemplados 28 delitos que pueden cometer las personas jurídicas, entre los cuales se encuentran tráfico de órganos humanos, trata de seres humanos, daños informáticos, receptación y blanqueo de capitales, delitos contra el medio ambiente, malversación, entre otros.

·      La Ley Orgánica 1/2015 introdujo un exención o atenuación de la pena referente a la responsabilidad penal de P.J si se cumplen total o parcialmente los siguientes elementos:

-        Existencia de un Modelo de prevención.

-        Supervisión del funcionamiento y cumplimiento del Modelo de prevención por un órgano con poderes autónomos de control.

-        Comisión del delito por las personas físicas eludiendo fraudulentamente el Modelo de prevención.

-        Efectiva supervisión, vigilancia y control del Modelo de prevención por el órgano encargado.

Colombia

·  La responsabilidad penal de las personas Jurídicas es un tema que se ha debatido. Algunas corrientes jurídicas afirman que en Colombia si existe la responsabilidad penal para las personas jurídicas. Otras en cambio aseveran que no existe.

·  La corte constitucional en algunas sentencias (C-843/1999 y C-699/2015) ha señalado la posibilidad de establecer responsabilidad penal a las personas jurídicas en delitos ambientales, delitos contra la administración pública o el patrimonio público.

·  En el 2018 se radicaron dos proyectos de ley que pretendían regular este tema tomando como referencia la mayoría de los componentes de la responsabilidad penal en España y la aplicación del Compliance como atenuante de las penas o como agravante en caso de no tenerlo dentro de la organización. Estos proyectos no fueron aprobados.

 

 

En conclusión, mientras en Españase imputa la persona jurídica por delitos cometidos por representantes legaleso administradores de hecho o de derecho en nombre o por cuenta dela persona jurídica y en su provecho o por empleados, previoincumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control, en elejercicio de actividades sociales y en provecho de la personajurídica. En Colombia responsabilidadpenal por los delitos suele recaer en representantes legales, administradores,funcionarios encargados, etc., cuando quien ha incumplido sus deberes deaseguramiento y ha obtenido un provecho es la persona jurídica.

 

*   Alcancede los modelos de Compliance

España

·      Modelo de protección penal (Delitos del código penal)

·      Continuidad de negocio.

-      Competencia

-      Protección de datos

-      seguridad de la información.

·      Cumplimiento Normativo.

·      Compromisos adquiridos voluntariamente.

Colombia

·  Lavado de Activos

·  Financiación del Terrorismo.

·  Corrupción.

·  Soborno transnacional y nacional.

·  Protección de datos y seguridad de la información

 

El alcance de los modelos de Compliance en Españaes mucho más amplio. En Colombia se evidencia un alcance muy fuerte en laprevención de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo.

 

*   Visióndel Compliance

España

·      Un elemento más de la ética empresarial.

·      Su base es el gobierno corporativo.

·      Temor de una sanción.

 

Colombia

·  Enfocado al cumplimiento de normas legales.

·  Su base es la administración de riesgos y el aseguramiento.

·  Temor de una sanción.

 

El reto en Colombia es tener una visión más allá dela implantación de modelos de cumplimiento por imposición de la norma, sino visionarlocomo un elemento generador de valor para la organización pues aporta a lacontinuidad del negocio y a la mejora de la reputación.

 

*   Órganode supervisión (Compliance Officer)

España

·      Colegiado (Unidad de Cumplimiento).

·      Unipersonal (Oficial de Cumplimiento).

·      Órgano de administración*.

·      Suele estar ubicado en segunda línea de defensa.

Colombia

·  Unidad de Cumplimiento.

·  Oficial de Cumplimiento.

 

·  Suele estar ubicado en la segunda o tercera línea de defensa.

 

*En sociedades que puedan presentar Cuenta de Pérdidas yGanancias abreviadas

 

El compliance es dinámico por ende es importantehacer ejercicios de comparación de las prácticas que se llevan a cabo endiversos países para su desarrollo y mejora.

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